2023다275998
대법원 2024.01.25 선고 · 민사
판시사항
근로기준법 제11조 제1항에서 정한 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미 / 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자가 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부(소극)
판결요지
근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다. 이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다. 이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.
참조조문
근로기준법 제11조 제1항, 제3항, 제55조 제1항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항
참조판례
대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결(공2000상, 1009), 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결, 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결(공2023하, 1258)
판시사항·판결요지는 법제처 국가법령정보의 제공 내용입니다. 본문 전문은 이 화면에 싣지 않습니다 — 국가법령정보센터에서 사건번호로 확인하십시오.