2023도12127
대법원 2025.11.20 선고 · 형사
판시사항
[1] 헌법과 형사소송법에서 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거와 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 위 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우 / 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단할 때 고려하여야 할 사항 및 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사) / 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바 있는 경우, 2차적 증거인 피고인의 법정진술을 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 피고인의 법정진술을 유죄의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우와 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점에 대한 증명책임 소재(=검사) [2] 피고인 甲이 공무원인 피고인 乙과 공무원으로 의제되는 피고인 丙, 丁에게 뇌물을 공여하고, 피고인 乙, 丙, 丁이 피고인 甲으로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실과 관련하여, 당초 환경부 소속 특별사법경찰관이 피고인 甲 등에 대한 환경분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률 위반 혐의를 범죄사실로 하여 발급받은 제1 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 집행하여 피고인 甲의 휴대전화를 압수하고 여기에 저장된 전자정보에 대해 디지털포렌식 절차를 진행하여 영장 기재 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 피고인 甲의 뇌물공여, 피고인 乙, 丙의 뇌물수수 등 혐의와 관련된 위 피고인들 사이의 대화 등이 녹음된 통화녹음 파일 등(무관 전자정보)을 발견하여 수사를 의뢰하였고, 담당 검사가 무관 전자정보 등을 기초로 피고인 甲, 乙, 丙 등에 대한 수사를 개시한 후 피고인 甲, 乙, 丙 등에 대한 뇌물공여 및 뇌물수수 등을 범죄사실로 하여 무관 전자정보 등을 대상으로 한 제2 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 발부받았으며, 이후 담당 검사 등은 무관 전자정보와 그 내용이 정리된 수사보고 등을 기초로 범행 일시와 장소, 뇌물공여 또는 뇌물수수 금액 등 피고인들에 대한 혐의사실을 특정한 다음 피고인들 및 참고인 등 관련자들을 소환하여 진술 조사를 한 후 피고인들에 대하여 공소를 제기함으로써, 수사기관이 수집한 무관 전자정보, 이를 기초로 작성한 진술조서와 피의자신문조서 및 이를 기초로 획득한 피고인들과 증인들의 각 법정진술의 증거능력 유무가 문제 된 사안에서, 피고인들과 증인들의 각 법정진술은 위법하게 수집된 무관 전자정보에 기초한 2차적 증거들로, 절차 위반행위와 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 특별한 사정이 존재한다는 점에 관한 검사의 증명이 없는 이상 증거능력이 부정되어야 한다는 이유로, 이와 달리 위 각 법정진술의 전부 또는 일부에 증거능력이 인정된다는 전제에서 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
판결요지
[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 따라서 2차적 증거의 경우에도, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하면서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. 이러한 법리는 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 2차적 증거인 피고인의 법정진술을 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단하여야 하는데, 특히 수사기관이 위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 또는 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당할뿐더러, 피고인이 수사기관에서 1차적 증거를 제시받거나 1차적 증거의 내용을 전제로 신문받은 바가 있다면, 특별한 사정이 없는 이상 피고인의 법정진술도 1차적 증거를 직접 제시받고 한 것과 다름없거나 적어도 1차적 증거의 존재를 전제로 한 것으로 볼 수 있으므로, 이는 절차 위반행위와 인과관계의 희석 또는 단절을 인정하기 어려운 정황에 속한다. 이러한 경우라도, 피고인의 법정진술이 다른 독립된 증거에서 기인하는 등 1차적 증거와 무관하게 이루어졌다고 평가된다면 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 수 있으나, 그러한 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다. [2] 피고인 甲이 공무원인 피고인 乙과 공무원으로 의제되는 피고인 丙, 丁에게 뇌물을 공여하고, 피고인 乙, 丙, 丁이 피고인 甲으로부터 뇌물을 수수하였다는 공소사실과 관련하여, 당초 환경부 소속 특별사법경찰관이 피고인 甲 등에 대한 환경분야 시험ㆍ검사 등에 관한 법률 위반 혐의를 범죄사실로 하여 발급받은 제1 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 집행하여 피고인 甲의 휴대전화를 압수하고 여기에 저장된 전자정보에 대해 디지털포렌식 절차를 진행하여 영장 기재 혐의사실과 관련된 전자정보를 탐색하던 중 피고인 甲의 뇌물공여, 피고인 乙, 丙의 뇌물수수 등 혐의와 관련된 위 피고인들 사이의 대화 등이 녹음된 통화녹음 파일 등(이하 ‘무관 전자정보’라 한다)을 발견하여 보관하다가 위 영장 집행일로부터 약 1년 5개월이 경과한 후 수사를 의뢰하였고, 담당 검사가 무관 전자정보 등을 기초로 피고인 甲, 乙, 丙 등에 대한 수사를 개시한 후 피고인 甲, 乙, 丙 등에 대한 뇌물공여 및 뇌물수수 등을 범죄사실로 하여 무관 전자정보 등을 대상으로 한 제2 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 발부받았으며, 이후 담당 검사 등은 무관 전자정보와 그 내용이 정리된 수사보고 등을 기초로 범행 일시와 장소, 뇌물공여 또는 뇌물수수 금액 등 피고인들에 대한 혐의사실을 특정한 다음 피고인들 및 참고인 등 관련자들을 소환하여 진술 조사를 한 후 피고인들에 대하여 공소를 제기함으로써, 수사기관이 수집한 무관 전자정보, 이를 기초로 작성한 진술조서와 피의자신문조서 및 이를 기초로 획득한 피고인들과 증인들의 각 법정진술의 증거능력 유무가 문제 된 사안에서, 특별사법경찰관이 제1 압수ㆍ수색ㆍ검증영장으로 그 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않는 무관 전자정보를 탐색ㆍ수집ㆍ보관한 것은 영장주의와 적법절차 원칙을 위반하여 위법하고, 검사가 작성한 피의자신문조서 및 진술조서는 위법수집증거인 무관 전자정보를 기초로 수집한 2차적 증거로서 그 절차적 위법과 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없으므로, 무관 전자정보와 검사가 작성한 위 각 조서 등은 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 나아가 ① 수사의 진행 경과에 비추어 영장주의와 적법절차 원칙을 위반한 정도가 상당히 중한 점, ② 피고인들에 대한 뇌물공여 및 뇌물수수 관련 수사는 위법수집증거인 무관 전자정보를 기초로 개시되었고, 피고인들은 검사의 피의자신문 과정에서 무관 전자정보의 주요 내용 등을 제시받거나 그 내용을 전제로 신문받았으며, 피고인들에 대한 검사의 피의자신문이 이루어진 시점과 피고인들의 제1심 법정진술이 이루어진 시점 사이의 시간적 간격이 길지 않고, 특히 피고인 甲, 乙은 무관 전자정보를 통해 드러난 뇌물범죄 혐의에 대하여 구속영장이 발부, 집행되어 구속된 상태로 제1심에서 재판을 받은 점 등에 비추어, 피고인들이 공소사실 기재 행위를 전부 또는 일부 인정하는 듯한 법정진술을 하게 된 직접적 원인은 다름 아닌 위법하게 수집된 무관 전자정보였던 것으로 볼 수 있는 점, ③ 증인 戊를 제외한 나머지 증인들은 증인신문 과정에서 무관 전자정보가 직접 인용되거나 제시되어 그 존재와 내용을 전제로 신문이 이루어졌고, 증인 戊에 대한 증인신문 과정에서는 무관 전자정보가 직접 인용되거나 제시된 적은 없으나, 증인 戊가 조사 대상자로 특정된 경위와 증인신문 내용 등을 고려할 때 증인 戊 또한 무관 전자정보가 없었다면 법정에 증인으로 출석하여 무관 전자정보 등을 통해 지득한 내용을 전제로 신문을 받지 않았을 것이므로, 증인 戊가 법정진술 당시 면전에서 무관 전자정보를 제시받지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아닌 점, ④ 피고인들이 무관 전자정보가 아닌 다른 독립된 증거에 기인하여 공소사실을 전부 또는 일부 인정한다는 취지의 법정진술을 하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 존재한다는 점에 관하여 검사가 제대로 증명하지 못한 점 등을 종합하면, 결국 피고인들과 증인들의 각 법정진술은 위법하게 수집된 무관 전자정보에 기초한 2차적 증거들로, 절차 위반행위와 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 특별한 사정이 존재한다는 점에 관한 검사의 증명이 없는 이상 증거능력이 부정되어야 한다는 이유로, 이와 달리 위 각 법정진술의 전부 또는 일부에 증거능력이 인정된다는 전제에서 피고인 甲에 대한 각 뇌물공여, 피고인 乙, 丙, 丁에 대한 각 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
참조조문
[1] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2 / [2] 헌법 제12조 제1항, 제3항, 형법 제129조 제1항, 제133조 제1항, 한국환경산업기술원법 제32조, 형사소송법 제307조, 제308조, 제308조의2
참조판례
[1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결(공2007하, 1974), 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결(공2009상, 503), 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결(공2009상, 900), 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결(공2017하, 2033), 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결(공2024상, 818), 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도12689 판결(공2025상, 478)
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