2024재고합2

창원지법 마산지원 2025.09.03 선고 · 형사

포고령위반

판시사항

판결요지

망(亡) 피고인에 대하여 ‘피고인 등이 1947. 8.경 이른바 하곡수집(夏穀收集)에 반대하여, 하곡수집 업무에 불응한 면장 등을 체포·호송하던 경찰관들을 습격하고, 그에 이어 지서로 복귀한 경찰관들을 습격하여 소요를 야기하는 한편 공무집행을 방해하였다.’는 공소사실을 유죄로 인정하여 1948. 2. 27. 공무집행방해 및 경상남도공고 제12호 위반죄 등으로 징역 1년을 선고한 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었는데, 그 후 피고인의 자(子)가 재심대상판결에 적용된 태평양미국육군총사령부 1945. 9. 7. 포고 제2호(이하 ‘포고 제2호’라 한다)는 죄형법정주의에 반하여 위헌·무효로서 재심사유가 있다고 주장하며 재심을 청구한 사안이다. ① 재심대상판결 이유에서는 경상남도공고 제12호, 구형법(1953. 9. 18. 형법 제정 이전에 군정법령 제21호에 의해 의용되던 일본 형법) 제95조 제1항, 제106조 제2항만 적용법조로 기재하고 있어, 포고 제2호가 피고인의 형벌에 관한 법령에 포함되는지가 먼저 문제 되는바, 경상남도공고 제12호의 발령 경위 및 구체적인 내용 등을 알 수 있는 자료는 확인되지 않으나, 재심대상판결에 관한 형사사건부에서 포고 제2호를 명시하고 있는 점, 재심대상판결 이외에도 포고 제2호와 경상남도공고 제12호가 함께 적시된 사례가 다수 발견되는 점, 미군정청은 미군 소속 장성, 영관급 장교를 경상남도 군정장관으로 임명하여 경상남도 지역을 통치하였는데, 경상남도 군정장관은 관내 치안을 강화하기 위하여 포고 제1호, 제2호에 근거하여 경상남도공고 제12호를 발령하였을 개연성이 있는 점 등을 종합하면, 포고 제2호는 재심대상판결에 직접 적용되거나 경상남도공고 제12호의 상위 법령으로서 재심대상판결에 적용되어 포고 제2호의 위헌 여부에 따라 경상남도공고 제12호의 위헌 여부 및 당해 재판의 결과가 달라지므로 피고인의 형벌에 관한 법령에 포함되고, ② 나아가 포고 제2호는 그 내용 자체가 지나치게 광범위하고 포괄적이면서도 추상적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의해 금지되는 행위가 무엇인지 예견하기 어렵고, 위반행위에 대한 형벌 역시 ‘사형 또는 타 형벌’로 되어 있을 뿐이어서 형벌의 종류조차도 가늠할 수 없으므로 죄형법정주의에 위배되어 위헌·무효이며, ③ 경상남도공고 제12호의 경우 공포를 게재한 관보나 이를 알 수 있는 자료를 확인할 수 없고, 당시가 혼란스러운 시기였던 점을 감안하더라도 공고의 발령 주체, 구체적인 내용, 효력 발생일은 물론 언제 폐지되었는지조차 확인할 자료가 없는 점에 비추어 권한 있는 입법기관에 의하여 유효하게 제정·공포되었다고 보기 어려워 위 공고 제12호가 독자적인 형벌규정으로 적용되었다면 그 자체로 위헌·무효이므로, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호에서 정한 재심사유가 인정된다는 등의 이유로, 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 한 사례이다.

참조조문

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제37조, 구형법(의용형법, 1953. 9. 18. 법률 제293호 형법 부칙 제10조로 폐지) 제95조 제1항(현행 형법 제136조 제1항 참조), 제106조 제2항(현행 형법 제115조 참조), 태평양미국육군총사령부 1945. 9. 7. 포고 제2호, 경상남도공고 제12호, 형사소송법 제420조 제5호, 제424조 제4호, 제435조 제1항

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