99도636
대법원 1999.04.23 선고 · 형사
판시사항
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지 및 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하는지 여부(적극) [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행 방법 [3] 형법 제309조 제2항 위반죄에 대하여 위법성조각에 관한 같은 법 제310조가 적용되는지 여부(소극) [4] 정당행위의 성립 요건 [5] 상관의 위법 명령에 대한 하관의 복종의무 유무(소극) [6] 공모공동정범의 성립요건 [7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 소정의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건 [8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례 [9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항 제2호 소정의 사실의 유포에 의한 정치관여죄의 실행의 착수시기
판결요지
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다. [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다. [3] 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다. [4] 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. [5] 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다. [6] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다. [7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다. [8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례. [9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
참조조문
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 / [2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항 / [3] 형법 제307조 제1항, 제309조 제2항, 형법 제310조 / [4] 형법 제20조 / [5] 형법 제12조, 제20조 / [6] 형법 제30조 / [7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 / [8] 통신비밀보호법 제11조, 제12조 / [9] 구 국가안전기획부법(현행 국가정보원법) 제9조 제2항 제2호, 제18조
참조판례
[3] 대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1603 판결(공1986, 3072), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92도234 판결(공1993상, 1423), 대법원 1995. 6. 30. 선고 95도1010 판결(공1995하, 2693), 대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결(공1998하, 2715) / [4] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1520 판결(공1992, 3052), 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결(공1994상, 1555), 대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결(공1997하, 2221), 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결(공1998하, 2720), 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405) / [5] 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 전원합의체 판결(전원합의체판례집 형11, 49), 대법원 1988. 2. 23. 선고 87도2358 판결(공1988, 623), 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결(공1997상, 1303) / [6] 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결(공1993하, 2479), 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결(공1994상, 1225), 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결(공1995하, 3458), 대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결(공1997하, 3215), 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결(공1998상, 1261), 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1395 판결(공1998하, 2356), 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결(공1999상, 81) / [7] 대법원 1996. 4. 23. 선고 96도519 판결(공1996상, 1652), 대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결(공1996하, 2432), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결(공1997상, 137), 대법원 1997. 6. 10. 선고 97도956 판결(공1997하, 2085), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결(공1998하, 2637)
판시사항·판결요지는 법제처 국가법령정보의 제공 내용입니다. 본문 전문은 이 화면에 싣지 않습니다 — 국가법령정보센터에서 사건번호로 확인하십시오.